No cabe duda que de un tiempo a esta parte uno de los litigios que más se está reproduciendo es el de la nulidad de las cláusulas suelo que tantas páginas y horas está ocupando en los medios de comunicación generalistas y también en los especialistas del derecho. Sabido es que la inmensa mayoría de las soluciones judiciales adoptadas están  optando por declarar la radical nulidad de dichas cláusulas  con la obligación- lógica por otra parte- de devolver las cantidades que fueron pagadas en base a dicha cláusula, existiendo- a la espera del pronunciamiento definitivo del TJUE- serios debates acerca de si la devolución de las cantidades debe producirse desde el inicio del préstamo o desde el 9 de Mayo de 2013 (fecha de la emblemática Sentencia del Tribunal Supremo).

Ahora bien, mucho menos se ha tratado la cuestión de las medidas cautelares con objeto de que, durante el desarrollo del procedimiento – que no pocas veces se alargan más de un año- se suspenda la eficacia de dicha cláusula, y por tanto se liquide durante esos meses una cuota hipotecaria muy inferior a la que se viene pagando al amparo de la cláusula suelo.

Afortunadamente, han empezado a surgir posiciones en las cuales se da mayor prevalencia a uno de los requisitos que se exigen para la adopción de medidas -la apariencia de buen derecho-, a la vista de la rotundidad de las estimaciones de la práctica totalidad de demandas solicitando la nulidad de la cláusula . Ejemplo de ello es El Auto de 12 de mayo de 2015 dictado por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 4ª), en la que este despacho participó asistiendo a la demandante, y en la que la Ponente María del Mar Hernández concluía estimando la petición: “Con carácter general constituyen requisitos de toda medida cautelar la apariencia de buen derecho, el periculum in mora y la prestación de caución. Sin embargo, en el presente caso la apariencia de buen derecho es de tal fuerza que huelga la exigencia de requisitos adicionales o ulteriores.

 Esta resolución de la Audiencia Provincial de Cantabria, por su rotundidad, no ha venido sino a apuntalar las soluciones aportadas por otras Audiencias como la  de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Octava ( Auto nº 35/2014) de fecha de 21 de Mayo de 2014, por la que se revocaba la denegación de medidas cautelares de supresión temporal de cláusula suelo: “ Es por tanto presupuesto de las medidas, por constituir un riesgo derivado de la mora procesal a prevenir, también aquél que tiene por finalidad de proporcionar una satisfacción inmediata a ciertos derechos de crédito o de impedir que se prolongue en el tiempo situaciones ilícitas”.

“Es por ello que con que pueda constatarse un hecho inicial de infracción o situación de ilicitud que pueda perdurar basta para, aún sin riesgo alguno que amenace realmente la efectividad futura del pronunciamiento definitivo, reconocer interinamente el derecho enjuiciado anticipando los efectos de la ejecución”.

(…)Es por esta razón que procede estimar el recurso de apelación, pues mantener durante el pleito una situación que presenta la apariencia de ilícita, con repercusión actual en el patrimonio de los demandantes, es un riesgo que amenaza la inefectividad de la ejecución, en cuanto de no adoptarse la medida cautelar solicitada, que no es otra que la de actualizar el crédito hipotecario sin aplicación de las consecuencias derivadas de la cláusula suelo, transcurriría el tiempo y llegado el momento de la ejecución de la sentencia, que ha acogido la pretensión del actor, éste podría encontrarse con una situación irreversible económicamente que podría evitarse si, como entendemos, se hubiera adoptado la medida”.

 En idéntico sentido se pronunció el auto del Juzgado de lo Mercantil Málaga, nº 1, 115/2014, de 28 de enero: “…ante esta interpretación de la norma del TS, nos podemos encontrar con el mismo escenario en la instancia ya sea primera o ulteriores, que tan sólo se devuelvan las cantidades desde la publicación de la sentencia y ello a pesar de anular la cláusula como hizo el TS. Así pues, el peligro por la mora procesal es más que obvio, pues el TS protege contra una devolución de cantidades ya cobradas a pesar de declarar la nulidad de la cláusula, repito, a pesar de darle la razón a la parte actora, con lo que en este caso, podría suceder lo mismo, que se le de la razón a la parte actora, y por la tardanza del pleito, la parte actora se vea privada de unas cantidades que le corresponden, siendo que la única forma de evitar esto es precisamente suspender el abono de estas cantidades para que no se cobren, y no habiendo sido cobradas, si se declara la nulidad, no se producirá el daño de la no devolución de cantidades cobradas indebidamente, porque ello no se discute por el TS, en base a los argumentos que se esgrimen con independencia de que sean o no comparables.(…)La medida aquí solicitada, no sólo es legal, sino que se incluye en el catálogo indicado, en concreto en el art. 727.7° de la LEC”

A tenor de todo ello parece que el camino empieza a allanarse para los consumidores, gracias en gran medida a la sensibilidad de los Juzgadores, lo que invita a formular la petición de medidas cautelares, especialmente en supuestos de cuotas elevadas o problemas económicos del consumidor.

 

Ignacio del Piñal.